Das junge Feld der ombudschaftlichen Tätigkeit in der Kinder- und Jugendhilfe wird bislang vor allem mit Blick auf seine gesetzliche Verankerung und verlässliche Finanzierung diskutiert. [1] Die Tätigkeit bietet jedoch auch spannende Rechtsfragen, die geeignet sind, den Blick auf die Beteiligung von Kindern und Jugendlichen im jugendhilferechtlichen Verfahren zu schärfen. Aus rechtlicher Sicht ist die Rolle Minderjähriger als Verfahrensbeteiligte bislang eher unzureichend analysiert. Für ihre Unterstützung im Rahmen der Ombudschaft ist sie jedoch entscheidend.

Insoweit ist zu beachten, dass spätestens dann, wenn die ombudschaftliche Tätigkeit über bilaterale Beratung der nachsuchenden Personen hinausgeht und Leistungserbringer oder Träger der öffentlichen Jugendhilfe als Dritte in die Tätigkeit einbezogen werden, sich die Frage nach der rechtlichen Legitimation der Ombudsperson stellt. Diese muss zwingend von den Rechten der Ratsuchenden abgeleitet werden und ist dementsprechend dann schwierig, wenn diese minderjährig sind und ihre Wünsche von den Vorstellungen ihrer Sorgeberechtigten abweichen. Dann stellt sich die Frage ihrer rechtswirksamen Vertretung sowohl gegenüber einer Behörde als Leistungsträger als auch zugleich im Verhältnis zu den sorgerechtlichen Befugnissen ihrer gesetzlichen Vertreter*innen, seien es Eltern, Pfleger*innen oder Vormünder*innen.

Eine Rechtsgrundlage zur Legitimation ombudschaftlicher Vertretung findet sich jedenfalls bislang nicht im Recht der Kinder- und Jugendhilfe (SGB VIII). Stattdessen hält das allgemeine Sozialverfahrensrecht mit § 13 SGB X eine Regelung vor, die der Stärkung der Rechte der Beteiligten eines Sozialverfahrens dient, indem ihnen das Recht zuerkannt wird, Beistände oder Bevollmächtigte in Anspruch zu nehmen. Auf dieses Recht ist das Jugendamt als öffentlicher Sozialleistungsträger verpflichtet, da es dem Anwendungsbereich des Sozialverwaltungsverfahrens unterliegt.[2] Die Handlungen der Mitarbeiter*innen des Jugendamts, die in der Kinder- und Jugendhilfe häufig mit einem vorrangig pädagogisch determinierten Blick betrachtet werden, lassen sich also auf einer parallelen Ebene auch anhand des Maßstabs eines ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahrens beurteilen.

Nur diejenige Person, der in einem Sozialverwaltungsverfahren formal die Stellung eines Beteiligten (§ 12 SGB X) zukommt, hat die uneingeschränkte Befugnis, sich in diesem Verfahren von einem Beistand unterstützen bzw. einem Bevollmächtigten vertreten zu lassen.[3] Dies setzt sowohl die Beteiligungsfähigkeit (§ 10 SGB X) als auch die Möglichkeit zur selbstbestimmten Vornahme von Verfahrenshandlungen, also die Handlungsfähigkeit, voraus. Eine handlungsunfähige Person mag zwar den formalen Status eines Beteiligten einnehmen, sie kann ihn jedoch nicht aktiv ausfüllen, sondern bedarf dafür der gesetzlichen Vertretung. Während die Beteiligungsfähigkeit für natürliche Personen kein Problem darstellt, steht die Handlungsfähigkeit Minderjähriger in Frage, da sie sich zunächst nach ihrer Geschäftsfähigkeit richtet.[4] Bis zur Vollendung des 7. Lebensjahrs ist ein Mensch grundsätzlich geschäftsunfähig (§ 104 Abs. 1 Nr. 1 BGB) [5] und damit auch handlungsunfähig. Rechtsfragen wirft die Handlungsfähigkeit partiell geschäftsfähiger junger Menschen zwischen dem 7. und dem 18. Lebensjahr auf.

Wird sie verneint, so nehmen ausschließlich ihre gesetzlichen Vertreter*innen ihre materiellen und auch ihre Verfahrensrechte wahr. Sichtet man die Literatur zu dieser Frage, so fällt auf, dass Minderjährige keine starke Lobby haben, die sich für ihre Rechte einsetzt, wenn das Risiko besteht, dem Elternrecht ins Gehege zu kommen. So wird die Frage grundsätzlich stiefmütterlich behandelt und meist auf einfache rechtliche Lösungen gesetzt, die Konflikte zwischen Eltern und Kindern ausblenden oder pauschal zugunsten des elterlichen Sorgerechts entscheiden. Zu Recht wird kritisiert, dass der Gesetzgeber mit der Normierung des SGB VIII eine eigenständige Interessenwahrnehmung von Kindern durch das Jugendamt unterhalb der Schwelle der Kindeswohlgefährdung ausgeschlossen hat.[6] In Diskussionen wird hier angeführt, dass nur so das Gleichgewicht zwischen staatlicher Eingriffsbefugnis und Elternrecht in verfassungsrechtliches Gleichgewicht gebracht sei. Doch damit wird die Befürchtung, dass das Kinder- und Jugendhilfegesetz Gefahr läuft, die Rechtsposition des Kindes nicht ausreichend anzuerkennen,[7] gerade nicht ausgeräumt, sondern eher bestärkt.

Mit § 36 SGB I besteht zwar eine ausdrückliche Handlungsfähigkeit im Sozialverwaltungsverfahren mit Vollendung des 15. Lebensjahres. Die Norm beinhaltet allerdings die Einschränkung, dass sie vom gesetzlichen Vertreter durch schriftliche Erklärung beschränkt werden kann. Die Regelung verspricht also mehr, als sie halten kann[8] und manifestiert eher die Stärke des Elternrechts bis zur Volljährigkeit des Kindes.

Sowohl dieser Einschränkung als auch der Frage, warum eine verfahrensrechtliche Handlungsfähigkeit zur Inanspruchnahme von Sozialleistungen erst ab dem vollendeten 15. Lebensjahr vorliegen soll, fehlt eine tragfähige Begründung. Schließlich geht mit der verfahrensrechtlichen Handlungsfähigkeit keineswegs eine materiell-rechtlich wirkende Ersetzung des Willens der Sorgeberechtigten zur Annahme einer Jugendhilfeleistung einher. Die Zubilligung der Handlungsfähigkeit des Kindes würde seine materiell-rechtliche Position nicht verbessern, aber seine Subjektstellung im Verfahren und damit seine Beteiligung stärken. In der Folge hätten auch die Fachkräfte des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe eine bessere Ausgangsposition, ihre Pflicht zur Beteiligung von Kindern und Jugendlichen angemessen umzusetzen. Die Beteiligten sollten schließlich gerade bei Konflikten mit den Sorgeberechtigten ernst genommen und gestärkt werden.

Gegen eine zu großzügige Bejahung einer Teilhandlungsfähigkeit ohne ausdrückliche Normierung durch ein (formelles) Gesetz werden vor allem unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Elternrechte Bedenken erhoben.[9] Dagegen ist einzuwenden, dass dann, wenn verfassungsrechtlich verbriefte Grundrechte von Minderjährigen betroffen sind, ihnen auch die notwendige Handlungsfähigkeit zugesprochen werden muss, sich darauf zu berufen.[10] Dabei wird nach der Art des jeweils in Rede stehenden Grundrechts und nach dem Ausmaß der im jeweiligen Kontext zu fordernden Einsichtsfähigkeit zu differenzieren sein.[11]

Eine Jugendhilfeleistung bringt für das betroffene Kind bzw. den/die Jugendliche jedenfalls dann Bezug zu seiner/ihrer Grundrechtsposition aus dem Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 GG mit, wenn es/er/sie sich mit einer Person auseinandersetzen muss, die mit ihrem Wirken die elterliche Erziehung unterstützt oder ergänzt. Selbst wenn diese Person nicht zum Erziehungsberechtigten wird, so hat sie von den Sorgeberechtigten doch einen erzieherischen Auftrag erhalten.[12] Ihr Wirken ist also Teil der Erziehung des davon betroffenen Kindes bzw. Jugendlichen. Es geht dabei auch keineswegs nur um eine faktische Wirkungen, ohne Bezug zur Grundrechtsposition des Kindes oder Jugendlichen. Erziehungsbefugnisse rechtfertigen vielmehr in umfänglicher Weise Eingriffe das Recht der freien Persönlichkeitsentfaltung des davon betroffenen jungen Menschen. Die Annahme rein faktischer Folgen ist mit Anerkennung der rechtlichen Subjektposition Minderjähriger unvereinbar. Die mit der Kinderrechtskonvention gestützte Kinderrechte-Perspektive verlangt, Kinder rechtlich als eigenständige Subjekte wahr- und ernst zu nehmen.[13] Die Interessen von Kindern werden also nicht ausschließlich von ihren Eltern „treuhänderisch wahrgenommen“.[14] Die Anerkennung des Subjektstatus Minderjähriger muss vielmehr zu dem Ergebnis führen, dass in einem Verfahren, in dem es um eine Jugendhilfeleistung geht, die das Kind/den/die Jugendliche unmittelbar betrifft, immer auch eine Grundrechtsposition des jeweiligen Kindes bzw. Jugendliche*n betroffen ist, die sich aus seinem/ihrem Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 GG ergibt.

Was es aus rechtlicher Sicht in jedem Fall bedarf, um eine rechtliche Handlungsfähigkeit anzunehmen, ist die Einsichtsfähigkeit in Bezug auf das in Anspruch genommene Recht. Zur Prüfung dürfte einerseits ein pragmatischer Ansatz angemessen sein, der lautet, dass eine minderjährige Person, die selbstständig bei einer Ombudsstelle um Unterstützung bittet, auch die Verstandesreife besitzen dürfte, zu wissen, welche Bedeutung dieser Schritt hat. Andererseits muss der Schutz Minderjähriger vor Beeinflussung durch Dritte berücksichtigt werden, was es ausschließen dürfte, junge Kinder mit sieben, acht oder neun Jahren als grundsätzlich handlungsfähig anzusehen. D.h., hier sollte immer im Einzelfall geprüft werden, ob das jeweilige Kind die Verstandesreife besitzt, um Inhalt und Reichweite seiner Handlung zu verstehen. Für eine regelhafte Annahme der erforderlichen Einsichtsfähigkeit liegt die Parallele zur gesetzlichen Altersgrenze in § 5 S. 2 RelKErzG nahe. Demnach besteht mit dem vollendeten zwölften Lebensjahr das Recht, sich gegen einen Wechsel bei der Erziehung in einem religiösen Bekenntnis zu wehren. Die Regelung beruht also auf der Annahme, dass ein zwölfjähriges Kind über die Einsichtsfähigkeit verfügt, zu erkennen, welche Bedeutung die von ihm empfangene Erziehung für sein Leben hat. Diese Erkenntnis darf in dem vorliegenden Handlungsbereich ebenso vorausgesetzt werden.

Wird die Handlungsfähigkeit bejaht, so hält die Konstruktion der Hilfe zur Erziehung, auf die nicht das Kind, sondern seine Sorgeberechtigten Anspruch haben, eine weitere Herausforderung für die Feststellung der Beteiligtenstellung bereit. Denn Beteiligte sind üblicherweise die Anspruchsinhaber*innen einer Leistung. Angesichts der unmittelbaren Auswirkung der Leistung auf die rechtlichen Interessen bzw. die Rechtsposition der betroffenen Kinder und Jugendlichen ist die Anspruchsinhaberschaft der Hilfe zur Erziehung jedoch nicht maßgeblich. Als Beteiligte gelten auch diejenigen, die zum Verfahren hinzuzuziehen sind oder nach Ermessen der Behörde hinzugezogen werden können. Voraussetzung ist, dass ihre rechtlichen Interessen durch das Verfahren berührt werden. Nach der hier vertretenen Auffassung ist das ebenso wie der Bezug zu ihrer Grundrechtsposition der Fall, wenn es um die Bewilligung oder Ablehnung einer Hilfe zur Erziehung geht.

Ist die Rolle als Beteiligte*r anerkannt, folgt daraus zwingend das Recht, eine*n Bevollmächtigte*n oder Beistand als Vertrauensperson zum Verfahren hinzuziehen zu dürfen (§ 13 SGB X). Dafür kommt eine Ombudsstelle als juristische Person bzw. eine dort tätige Fachkraft unmittelbar als gewählte Vertrauensperson oder im Wege der Unterbevollmächtigung in Betracht. [15] In der Praxis wird allerdings nicht ganz selten die Erfahrung gemacht, dass das Jugendamt dies nicht zulassen möchte. Die Zurückweisung von Bevollmächtigten und Beiständen kommt jedoch ausschließlich bei Verstößen gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz oder aufgrund ihrer mangelnden Eignung bzw. Fähigkeit in Betracht.

Die Analyse der rechtlichen Grundlagen des Rechtsdienstleistungsgesetzes zeigt, dass ein Verstoß im Ergebnis i.d.R. ausgeschlossen sein dürfte. Denn die Rechtsdienstleistung einer Ombudsstelle dürfte immer Nebentätigkeit der Aufgaben der Ombudschaft und somit grundsätzlich zulässig sein.[16] Selbst wenn man dies anders bewertet, ist die Tätigkeit der Ombudschaft als unentgeltliche Rechtsdienstleistung zulässig, wenn die tätige Person entweder über die notwendige rechtliche Qualifikation verfügt oder von einer solchen Person angeleitet wird. Da eine Anleitung bereits dann zu bejahen ist, wenn eine entsprechende Fortbildung erfolgte und ein Zugriff auf eine zur Anleitung qualifizierte Person möglich ist, was auch über eine lose Kooperationsbeziehung, bspw. mit einem Anwalt/einer Anwältin, oder der Möglichkeit erfüllt ist, innerhalb der Organisation des Trägers der Ombudsstelle auf eine entsprechend qualifizierte Person zugreifen zu können, dürfte die Voraussetzung regelmäßig vorliegen.

Zurückweisungen, weil Beistand bzw. Bevollmächtigte*r für die Aufgabe ungeeignet oder zum Vortrag unfähig ist, dürften ebenso ausgeschlossen sein. Unfähig zum Vortrag sind lediglich Personen, die sich nicht (mehr) verständlich machen können. Aber auch die erforderliche Eignung hängt weder von einer spezifischen Qualifikation ab, noch kann sie als ausgeschlossen angesehen werden, wenn der Beistand oder der/die Bevollmächtigte offensiv oder gar provokant für die Rechte des/der Beteiligten eintritt. Erst wenn ein sachliches Gespräch grundsätzlich ausgeschlossen ist, auch nachdem die Behörde sich dafür engagiert eingesetzt hat, mag die Eignung verneint werden. Aber auch dann handelt es sich bei der Zurückweisung um eine Ermessensentscheidung, die seitens der Behörde ausdrücklich und sorgfältig zu begründen ist.

Mit Gutachten vom 26. Juni 2019 über die Rechtsgrundlagen der ombudschaftlichen Tätigkeit im Auftrag des Bundesnetzwerks Ombudschaft der Kinder- und Jugendhilfe wurden die vorangehend skizzierten Rechtsfragen ausführlich und umfänglich rechtsgutachterlich geprüft. Folgt man den dort begründeten und vertretenen Rechtsauffassungen, so kann sich die ombudschaftliche Tätigkeit zugunsten minderjähriger Kinder und Jugendliche auf die verfahrensrechtlich starke Rechtsposition des § 13 SGB X berufen. Selbst wenn zu erwarten ist, dass die Auffassung einer generellen Handlungsunfähigkeit Minderjähriger im sozialrechtlichen Verwaltungsverfahren immer noch starke Vertreter*innen findet, so bietet die hier vorgestellte und vertretene Rechtsauffassung eine belastbare Grundlage, sich für Verfahrensrechte Minderjähriger und damit für ihre angemessene Beteiligung im Verfahren auch streitig stark zu machen.

Autorin Gila Schindler ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Sozialrecht, KASU Kanzlei für soziale Unternehmen, Heidelberg, Berlin, Freiburg, 

Erstveröffentlichung des Artikels in 'Forum Erziehungshilfen' - 1/2020 S.57 - 59 - Wir danken der IGFH für die Erlaubnis der weiteren Veröffentlichung auf moses-online

Literatur:

• [1] Smessaert, Fritschle, ZJJ, 2015, 359.
• [2] Roos, in: von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl. 2014, § 1 Rn. 4.
• [3] Löcher, in: Eichenhofer/Wenner, SGB X, § 12 Rn. 2 ff.
• [4] Gerstner-Heck, in: BeckOK, VwVfG, 44. Edition, Stand: 01.07.2019.
• [5] Knothe, in: Staudinger, BGB, 2012, Vorbemerkungen zu §§ 104–115 Rn. 98.
• [6] Coester, FamRZ 1991, 253 [254].
• [7] Ebd., S. 255.
• [8] Schnellhorn, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 5 Rn. 35 m. w. Nw.
• [9] Hertwig FamRZ 1987, 124, 128; Robbers DVBl 1987, 709, 714; auch schon Schoenborn AöR 24 [1909] 126, 153.
• [10] Bejahend VG Köln NVwZ 1985, 217 (218) für einen minderjährigen Kriegsdienstverweigerer im Hinblick auf dessen Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 S. 1 GG.
• [11] Vgl. zur – im BVerfGG nicht geregelten – verfassungsprozessualen Prozessfähigkeit Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 93 Rn. 49; Stern, in: Stern/Becker, GG, 2. Aufl. 2016, Einl. Rn. 101.
• [12] Wiesner, SGB VIII § 8 Rn. 15.
• [13] AGJ, https://www.jugendhilfeportal.de/fileadmin/user_upload/Staat_wirkt_an_Erziehung_mit.pdf, abgerufen am 19.06.2019.
• [14] Kunkel/Kepert/Pattar, LPK-SGB VIII, Anhang 5 Verwaltungsverfahren des Jugendamts und Rechtsschutz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Rn. 11; Coester, FamRZ 1991, 253 [254].
• [15] Rixen/Waschull in LPK-SGB X, § 13 Rn. 12; Prehn, in: LPK-SGB X, § 13 Rn. 12.
• [16] Vgl. umfänglich das Gutachten zu den Rechtsgrundlagen ombudschaftlicher Tätigkeit von Schindler: Rechtsgrundlagen der ombudschaftlichen Tätigkeit – Handlungs- bzw. Vertretungsbefugnisse und ihre Grenzen, S. 38ff. Online in: https://ombudschaft-jugendhilfe.de/wp content/uploads/OMBUD_Jugendhilfe_Gutachten_Druckversion.pdf (Stand 18.12.2019).