von Rechtsanwalt Peter Hoffmann

Gesetzliche Lücken bei der Gleichstellung von adoptierten und leiblichen Kindern im Bereich des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes von Adoptiveltern!

(Zum Urteil des Landesarbeitsgericht Niedersachsen vom 12. September 2005 - 5Sa 396/05 -; Revision wurde zugelassen, jedoch nicht eingelegt; rechtskräftig seit 8.12.2005)

I.

Der außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes in § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG geregelte besondere Kündigungsschutz zeigt in der Praxis eine erhebliche Ungleichbehandlung von adoptierten gegenüber leiblichen Kindern durch eine nur unvollkommen getroffene Regelung des Kündigungsschutzes von Adoptiveltern. Diese Regelungen widersprechen nicht nur dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, sondern auch den speziellen Vorschriften des Adoptionsrechts.

Der Gesetzgeber hat nämlich im Bereich des Adoptionsrechts grundsätzlich klargestellt, dass adoptierte Kinder den leiblichen Kindern gleichgestellt sind.

In § 1754 Abs. 1 BGB heißt es: "Nimmt ein Ehepaar ein Kind an...., so erlangt das Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Ehegatten."

Die Kommentierung ist ebenso eindeutig: "Mit dem Wirksamwerden des Annahmebeschlusses wird das Kind zivilrechtlich behandelt, als sei es ein eigenes Kind der Annehmenden." (Staudinger-Frank (2001) § 1754 Rdnr. 9.)

"Die Gleichstellung von leiblichen Kindern und Adoptivkindern im öffentlichen Recht..., ist heute lückenlos verwirklichten." (a.a.O., Rdnr. 12)

Dem entspricht auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EuGHMR FamRZ 2004,1467): Nach dem Urteil des EuGHMR vom 13.7.2004 stellt eine zivilrechtliche Regelung (dort: testamentarische Regelung), die ein Adoptivkind nicht mit einem leiblichen Kind gleichstellt, eindeutig einen Verstoß gegen Art. 14 i. V. m. Art. 8 EMRK dar. Diese Vorschriften schützen das Familienleben.

Die Bedeutung der Entscheidungen des EuGHMR entspricht der eines einfachen Bundesgesetzes. Zur Berücksichtigung von Entscheidungen des EuGHMR durch innerstaatliche Organe, insbesondere deutsche Gerichte ist zu verweisen auf BVerfG FamRZ 2004,1857. Die Umsetzung dieser Gleichstellung von Adoptivkindern und leiblichen Kindern ist jedoch hinsichtlich des Kündigungsschutzes im Bereich des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG) nicht vollständig verwirklicht. Dies ergibt sich erneut aus einer aktuellen Entscheidung des Landesarbeitsgericht Niedersachsen vom 12.9.2005.

Der Schutzgedanke des Bundeserziehungsgeldgesetzes ist kein Elternschutz, sondern ausdrücklich ein Kinderschutz. Wenn den Eltern von Adoptivkindern die Elternzeit versagt wird oder der Kündigungsschutz nicht greift, so entstehen daraus Nachteile für die Adoptivkinder.

Wenn in gleicher Situation den Eltern von leiblichen Kindern die Elternzeit nicht versagt wird und der Kündigungsschutz greift , so ergibt sich daraus eine eindeutige Ungleichbehandlung, die der Gesetzgeber im Adoptionsrecht ausschließen wollte.

Die Ungleichbehandlung erfolgt einerseits dann, wenn - aus Gründen, die die Adoptiveltern nicht zu vertreten haben - der Adoptionsvorgang nach dem Kindervorschlags überraschend schnell verläuft und die Ankündigungsfrist gegenüber dem Arbeitgeber von acht Wochen unterschritten wird, die Übernahme des adoptierten Kindes vor Ablauf der Frist von acht Wochen erfolgt und damit der entsprechend früherer Antritt der Elternzeit im Interesse des Kindeswohls erforderlich ist. Die Adoptiveltern können dann wegen der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Verpflichtungen die Elternzeit erst später - nach Ablauf der Acht-Wochen-Frist - antreten, als sie das Adoptivkind in ihrer Obhut nehmen. Sie stehen da mit für die Versorgung des Kindes wegen der Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht oder nur eingeschränkt zur Verfügung. Dies ist im Hinblick auf Art. 6 GG - Schutz der Familie - gerade bei aus dem Ausland adoptierten Kindern unter dem Aspekt sofort notwendigen Integration und des damit berührten Kindeswohls nicht akzeptabel.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schiebt sich bei Unterschreitung der Acht-Wochen-Frist der Beginn der Elternzeit soweit hinaus, dass die Frist eingehalten bleibt. Die Ungleichbehandlung von adoptierten und leiblichen Kindern erfolgt andererseits aber auch dann, wenn der Adoptionsvorgang sich nach der rechtzeitig erfolgten Ankündigung der Elternzeit sich noch über den Zeitraum der Frist von acht Wochen hinaus verschiebt.

Eine solche Situation kann aus Gründen, die die Adoptiveltern nicht zu vertreten haben, ohne weiteres entstehen, da ausländischen Behörden bei dem Adoptionsvorgang involviert sind, von deren Arbeitsweise die Dauer des Adoptionsvorgangs abhängt. Da der Kündigungsschutz erst acht Wochen vor Beginn der Elternzeit beginnt, diese Spanne zwischen Ankündigung der Elternzeit und tatsächlichen Beginn der Eltern zeit durch Verschiebung des Adoptionsvorgangs immer größer wird, weil sich der Zeitpunkt der Übernahme des Kindes immer weiter hinausschiebt, "wandert" die Phase des Kündigungsschutzes von acht Wochen vor der Übernahme immer weiter weg von dem Zeitpunkt, an dem die Elternzeit angekündigt wurde. Damit entsteht eine immer größer werdende Lücke zwischen Ankündigung und tatsächlich möglichem Antritt der Eltern zeit, in der - noch - kein Kündigungsschutz besteht und die vom Arbeitgeber für den Ausspruch einer Kündigung genutzt werden kann (wie im vorliegenden Fall von Seiten des Arbeitgebers geschehen).

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat in der nachfolgend dargestellten Entscheidung eindringlich auf diese Problematik hingewiesen. Die konkrete Problematik hat das Gericht im vorliegenden Fall über § 612a BGB (Maßregelungsverbot) gelöst. Diese Lösung wird sich jedoch nicht in allen Fallkonstellationen anwenden lassen. Daher ist der Gesetzgeber aufgerufen, hier Abhilfe zu schaffen, um die Ungleichbehandlung abzustellen.

Es hatte sich bereits anlässlich einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.2.1994 (BAG AP BGB § 626 Nr. 116 = NZA 1994,656 sowie in einer davor ergangenen Entscheidung vom 17.10.1990 (NZA 1991,320 = BAG AP BErzGG § 15 Nr. 4) gezeigt, dass die Gleichstellung hinsichtlich des gesetzlichen Kündigungsschutzes nicht vollständig verwirklicht ist und die Rechtsprechung insoweit mit Korrekturen weiterhelfen muss, was jedoch nur in eingeschränkten Grenzen möglich ist, somit der Gesetzgeber zu Korrekturen und Ergänzungen aufgefordert ist:

II.

Der Entscheidung des Landesarbeitsgericht Niedersachsen lag folgender (kurz gefasster) Sachverhalt zu Grunde:

Die Arbeitnehmerin (Klägerin) und ihr Ehemann hatten von einer Auslands-Adoptionsvermittlungsstelle im Verlaufe eines Bewerbungsverfahrens für die Adoption eines ausländischen Kindes einen Kindervorschlag erhalten und diesen angenommen. Am gleichen Tage hatte die Arbeitnehmerin die Annahme des Kindervorschlags dem Arbeitgeber der Klägerin mitgeteilt und die Inanspruchnahme der Elternzeit durch die Klägerin für etwa in zwei Monaten, dem voraussichtlichen Übernahmezeitpunkt des Kindes angekündigt. Zwei Wochen nach der Beantragung der Elternzeit kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gegenüber der Klägerin.

Die Inobhutnahme des Kindes erfolgte jedoch nicht - wie erwartet - binnen zwei Monaten, sondern erst nach Ablauf von fünf Monaten. Die Gründe für diese Verzögerung lagen ausschließlich im Bereich der beteiligten ausländischen Behörden und waren weder von Seiten der Klägerin noch der deutschen Adoptionsvermittlungsstelle beeinflussbar.

III.

Die gegen die Kündigung gerichtete Klage hatte das Arbeitsgericht in erster Instanz zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen das erstinstanzliche Urteil abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat die Entscheidung wie folgt sehr sorgfältig begründet und dabei auf die bestehenden gesetzlichen Mängel im Bereich des Kündigungsschutzes im Hinblick auf die Gleichstellung von adoptierten und leiblichen Kindern deutlich hingewiesen:

"Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit und während der Elternzeit nicht gekündigt werden. Die Vorschrift beinhaltet ein gesetzliches Kündigungsverbot. Eine Kündigung, die im Schutzzeitpunkt ohne behördliche Zustimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG trotzdem erfolgt, ist nach § 134 BGB nichtig.

Hat ein Arbeitnehmer nach § 15 BErzGG Elternzeit ab einem bestimmten Zeitpunkt verlangt, schließt § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG eine Kündigung ab der 8. Woche vor Beginn der Elternzeit aus. Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 17.2. 1994 (AP BGB § 626 Nr. 116 = NZA 1994,656) entschieden, dass der Kündigungsschutz nicht bereits mit dem Verlangen gegeben ist, wenn dieses vor dem gesetzlichen Schutzzeitraum erfolgt ist. In diesen Fall setze der Schutz erst mit dem Beginn des Schutzzeitraums, also (nach heutiger Rechtslage) acht Wochen vor Beginn der Elternzeit ein. Anknüpfungspunkt sei in jedem Falle der Beginn der Elternzeit.

Zwar hat die Kammer eine teleologische Reduktion des Tatbestandes des § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG erwogen, um der von der Klägerin mit Recht geltendgemachten tatsächlichen Benachteiligung der Elternzeit beanspruchenden Eltern von Adoptivkindern gegenüber leiblichen Eltern Rechnung zu tragen. Denn Adoptiveltern befinden sich in einem Interessenkonflikt, dem die gesetzliche Konzeption des § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG im Gegensatz zu dem Arbeitsverhältnis stehenden leiblichen Eltern nur unzureichend Rechnung trägt.

Eine Bestandsgefährdung tritt für das Arbeitsverhältnis stets schon mit der Geltendmachung der Elternzeit ein, besonders, wenn der Arbeitnehmer sich nicht auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG berufen kann. Da der Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 BErzGG aber frühestens acht Wochen vor Beginn der Elternzeit einsetzt, bleiben als Gefährdungskonsultationen die Fälle einer noch früheren Geltendmachung. Dieses Gefährdungspotenzial für den Bestand des Arbeitsverhältnisses ist bei Adoptiveltern besonders hoch. Der Eintritt des Kündigungsschutzes hängt von Entscheidungen ab, die sich außerhalb der Einflusssphäre der im Arbeitsverhältnis stehenden Eltern befinden. Haben die Adoptiveltern einen Kindervorschlag der für die Adoption zuständigen Stelle angenommen, bestimmt sich der Zeitpunkt der Aufnahme eines Kindes maßgeblich nach der Gesetzeslage und der Arbeitsweise der Behörden in dem jeweiligen Adoptivstaat. Nach diesen Umständen richtet sich, ob der achtwöchigen Zeitraum zwischen Verlangen der Elternzeit und der Aufnahme des Kindes gewahrt ist. Angesichts einer solchen Unwägsamkeit könnte ein Arbeitgeber, dem unmittelbar nach Annahme des Kindervorschlags ein Antrag auf Inanspruchnahme von Elternzeit zugeht, durch den sofortigen Ausspruch einer Kündigung versuchen, der gesetzlichen Beschränkung des § 18 Abs. 1 BErzGG ausweichen. Aus diesem Grunde könnten Adoptiveltern versucht sein, Elternzeit möglichst spät anzukündigen.

Ein Adoptivelternteil, das Elternzeit in Anspruch nehmen möchte, muss andererseits aber frühzeitig Elternzeit beantragen, um für das Adoptivkind nach dessen Übergabe sofort vollständig zur Verfügung stehen zu können. Die leiblichen Eltern können die Inanspruchnahme von Elternzeit planen, Adoptiveltern sind auf denen mitgeteilte Erfahrungswerte der Zeitspanne zwischen Annahme des Kindervorschlags und Aufnahme des Kindes angewiesen.

Die Adoptiveltern befinden sich dabei nicht nur tatsächlich, sondern auf dem Hintergrund der gesetzlichen Kündigungsfristen auch rechtlich in einem Interessenkonflikt. Nach § 16 BErzGG ist Elternzeit rechtzeitig anzumelden, damit der Arbeitgeber über einen angemessenen Dispositionszeitraum verfügt. Ohne Einhaltung der Ankündigungsfrist darf ein Arbeitnehmer Elternzeit nicht antreten (BAG vom 17.2.1994, a. a. O.). Das Gesetz differenziert bei den Ankündigungsfristen zwischen Elternzeit, die nach der Geburt des Kindes oder nach Ablauf der Schutzfrist des § 6 Abs. 1 MuSchG genommen werden soll und sonstigen Anträgen auf Elternzeit.

In ersteren Fall muss die Arbeitsbefreiung spätestens sechs Wochen vor Beginn der Elternzeit erfolgen. § 16 Abs. 2 BErzGG sieht hierzu eine Ausnahme vor, wenn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus einem von ihnen zu vertreten den Grund eine sich unmittelbar an die Mutterschutzfrist des § 6 Abs. 1 MuSchG anschließende Elternzeit nicht rechtzeitig verlangen. Sie können dies binnen einer Woche nach Wegfall des Grundes nachholen. Der in § 16 Abs. 2 BErzGG genannte Hinderungsgrund bezieht sich zwar darauf, dass die Erklärung für den Antritt zu diesem Zeitpunkt nicht rechtzeitig abgegeben werden kann (BAG 17.10.1990 - AP BErzGG § 15 Nr. 4 = NZA 1991, 320). In Betracht kommen da für jedoch nur Ereignisse, die eine Artikulierung des Berechtigten überhaupt nicht ermöglichen oder eine Äußerung noch nicht zumutbar erscheinen lassen. Die Fälle einer kurzzeitig angesetzten Adoptionspflege fallen angesichts der eindeutigen Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 MuSchG nicht darunter (es folgen Literaturhinweise).

Wird Elternzeit nicht im Anschluss an § 6 Abs. 1 MuSchG beantragt, beträgt die Ankündigungszeit nach § 16 Abs. 1 BErzGG acht Wochen. In Ausnahmefällen ist nach Maßgabe des § 16 Abs. 1 Satz 2 BErzGG aus dringenden Gründen eine angemessene kürzere Frist möglich, wobei als Beispiel die Adoptionspflege, auf die sich ein Arbeitnehmer nicht rechtzeitig einstellen kann, anerkannt ist (Bundestags-Drucks. 14/3553, Seite 22; Buchner/Becker § 16 BErzGG Rdnr. 8). Dringende Fälle stellen aber eine Ausnahme dar. Sie bedürfen einer Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen und bleiben damit von den Einzelumständen abhängig. Dies gilt auch für die Feststellung des angemessenen Zeitraums. Die Gründe müssen umso schwerer wiegen, in je kürzerer Zeit Elternzeit verlangt wird. Das Gesetz hält da mit keinen bestimmten Ausnahmetatbestand für den kurzfristig zum Abschluss gebrachten Adoptionsvorgang bereit.

Auf Grund der deshalb verbleibenden beträchtlichen Unwägsamkeiten befinden sich Adoptiveltern somit bezüglich der Anmeldung der Elternzeit in einen nach bestehender Rechtslage nicht aufzulösenden Konflikt zwischen den Interessen des Kindes und der Planungssicherheit des Arbeitgebers sowie dem berechtigten Interesse, durch eine zu frühzeitige Anmeldung der Elternzeit den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht zu gefährden. Dieser Interessenkonflikt ist bei leiblichen Eltern naturgemäß weniger stark ausgeprägt.

Trotz dieses bei Adoptiveltern gegenüber leiblichen Eltern tatsächlich schwächer ausgestalteten Kündigungsschutzes in § 18 Abs. 1 BErzGG bleibt eine Angleichung allein dem Gesetzgeber vorbehalten und ist nicht im Wege einer teleologischen Reduktion des Fristerfordernisses in § 18 Abs. 1 BErzGG für Adoptiveltern möglich.

Zum einen kann nicht von einer unbewussten Regelungslücke im Gesetz ausgegangen werden. Der Gesetzgeber hat den Tat be stand durch das Dritte Gesetz zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 (BGBl I S. 1426) nicht auf Adoptionspflege erstreckt, obwohl er die allgemeine Problematik der Elternzeit bei Adoptiveltern kannte, wie § 15 Abs. 2 BErzGG zeigt. Außerdem ist nicht anzunehmen, dass ihm die durch das Urteil vom 17.2.1994 (BAG, a.a.O.) aufgezeigte Fragestellung unbekannt war. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht den Interessenkonflikt der Adoptiveltern bei einem vorzeitigen Verlangen von Elternzeit dahin gelöst, dass die Nichteinhaltung der vierwöchiger Erklärungszeit, die Eltern nach § 16 BErzGG zu beachten hätten, nicht zum Erlöschen des Anspruchs auf Erziehungsurlaub (Elternzeit), sondern zu einer Verschiebung führten. Mit dieser - die Entscheidung nicht tragenden - Begründung hat das Bundesarbeitsgericht angedeutet, dass sich der gesetzliche Kündigungsschutz nicht verlängert, sondern nur verschiebt. Kannte der Gesetzgeber diesen Interessenkonflikt bei der Neuregelung und hält er gleichwohl an einem Gesetz bewusst fest, scheidet eine richterliche Rechtsfortbildung ebenso aus wie eine verfassungskonforme Auslegung.

Hinzukommt, dass die erwogene Aufhebung des für den Kündigungsschutz maßgeblichen Acht-Wochen-Zeitraums Rechtsfolgen auslösen würde, die mit dem rechtspolitischen Konzept des BErzGG nicht ohne weiteres im Einklang stünden. Vergehen nämlich nach dem Verlangen von Elternzeit mehr als acht Wochen, bevor das Kind in Adoptionspflege genommen werden kann, müsste der Arbeitnehmer entweder weiterbeschäftigt werden, was nicht nur entsprechende Entgeltansprüche begründen, sondern zugleich dem berechtigten Dispositionsinteresse des Arbeitgebers entgegenstehen würde. Dem könnte nur dadurch begegnet werden, dass das Arbeitsverhältnis auch ohne Adoptionspflege wie geplant suspendiert wird. Dies allerdings würde der Regelung in § 15 Abs. 2 BErzGG entgegenstehen, der für Adoptionskinder zumindest für die Dauer der Elternzeit auf die "Aufnahme bei der berechtigten Personen" abstellt. Unklar wäre, ob "Elternzeit ohne Kind" eine Verkürzung des gesetzlichen Dreijahreszeitraums nach sich ziehen würde.

Aus diesen Gründen ist es allein Sache des Gesetzgebers darüber zu entscheiden, ob und mit welchen Rechtsfolgen einer besonderen Bestandsschutzgefährdung von Arbeitsverhältnissen nach Verlangen der Elternzeit durch Adoptionseltern im Rahmen des besonderen Kündigungsschutzes nach § 18 Abs. 1 BErzGG auszugleichen ist. Allerdings haben die Gerichte die Verpflichtung, die aufgezeigte Interessenlage bei der Auslegung und Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften, insbesondere des Maßregelungsverbots nach § 612a BGB zu beachten."

Daraus, so führt das Landesarbeitsgericht weiter aus, folge für die Entscheidung des vorliegenden Falles, dass die Kündigung nicht wegen Verstoßes gegen § 18 Abs. 1 BErzGG unwirksam sei, weil die Klägerin ihr Adoptivkind erst nach mehr als acht Wochen aufgenommen habe; die Kündigung falle somit nicht unter den gesetzlichen Acht-Wochen-Zeitraum.

Die Kündigung sei aber nach § 612a BGB i. V. m. § 134 BGB unwirksam.

Die Vorschrift schütze die Willensfreiheit des Arbeitnehmers bei der Entscheidung, ob er ein Recht in Anspruch nimmt oder nicht. Ziel der Norm sei es zu verhindern, dass Arbeitnehmerrechte nicht wahrnehmen, weil sie bei ihrer Inanspruchnahme mit Benachteiligungen rechnen müssen (mit Rechtsprechungshinweisen). Der Vorschrift komme besonders bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG und der spezialgesetzlichen Kündigungsverbote wesentliche Bedeutung zu.

"Der Schutz des § 612a BGB greift nur ein, wenn der Arbeitnehmer Rechte in zulässiger Weise ausübt. Eine Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber einer zulässigen Rechtsausübung eines Arbeitnehmers mit einer Vereinbarung oder Maßnahme begegnet, die der Arbeitgeber gegenüber dem anderen, in seiner Rechtsstellung und Funktion vergleichbaren Arbeitnehmer, der die ihm zustehenden Rechte nicht ausgeübt hat, nicht vorgenommen hätte und dies zu einer Schlechterstellung oder zum Einzug von Vorteilen oder Vergünstigungen für den Betroffenen führt (mit Rechtsprechungshinweisen). Die Benachteiligung muss wegen der Ausübung der Rechte erfolgen, sie muss also untertragenden Beweggrund und nicht nur in irgendeiner Weise mitursächlich oder äußere Anlass sein."

Angesichts der besonderen Umstände des Falles und der zeitlichen Kongruenz von Beantragung der Elternzeit und Kündigungszeitpunkt sei anzunehmen, dass die Kündigung wegen des rechtmäßigen Elternzeitverlangens ausgesprochen worden und damit unwirksam sei.

So weit die Entscheidung des Landesarbeitsgericht Niedersachsen.

Die Lösung der Problematik über § 612a BGB bietet sich lediglich in dem individuellen Fall an, kann jedoch keine generelle Lösung der Problematik darstellen, der die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht in den meisten Fällen vorliegen werden. Daher ist der Gesetzgeber gefragt, hier Abhilfe zu schaffen.

Im Hinblick auf die bisherigen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte würde es sicherlich zu einer erneuten Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland wegen Verstößen gegen Art. 8 und Art. 14 EMRK kommen, wenn ein solcher Fall dort vorgelegt würde. Im Interesse der adoptierten Kinder ist der Gesetzgeber aber aufgerufen, insoweit auch schon früher Abhilfe zu schaffen, ohne auf eine solche Verurteilung zu warten.